Archiv Rechtsnachrichten Seite 9

Der Arbeitnehmer, der nach § 611 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für geleistete Arbeitsstunden verlange, habe darzulegen und zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet habe. Der Arbeitgeber bestimme die konkret zu leistende Arbeit regelmäßig durch Weisungen im Sinne des §106 GewO. Der Arbeitnehmer komme seiner Darlegungslast nach, indem er vortrge, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um die Weisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Im Rahmen abgestufter Darlegungslast sei es sodann Sache des Arbeitgebers, auf den Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert zu erwidern. Er müsse deshalb im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen habe, und, ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen sei. Trage er nichts vor oder lasse er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden, vgl. BAG 16.05.2012, AZ.: 5 AZR 347/11.

Begehre der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, müsse er darlegen, dass und in welchem Umfang er Arbeit verrichtet habe, die die Normalarbeitszeit in zeitlicher Hinsicht überstiegen habe. Er genüge seiner Darlegungslast, indem er vortrage, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet habe oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten habe. Auch auf diesen Vortrag müsse der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast erwidern und substantiiert vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen habe, und, an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen sei.

Vorsicht! Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis können drei Monate nach Ablauf des Fälligkeitsmonats (grds. mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses), wenn sie nicht rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden sind, verfallen (was ist also im Arbeitsvertrag oder ggf. im Tarifvertrag diesbezüglich geregelt?).

Begründung, der erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bei einer solchen Kürzung nicht vermindert, weil er unverändert bleibe, hat der EuGH unter Hinweis auf das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter ausdrücklich verworfen. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH konnte an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht festgehalten werden, nach der die Urlaubstage grundsätzlich umzurechnen waren, wenn sich die Anzahl der mit Arbeitspflicht belegten Tage verringerte.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 3/2015 des BAG vom 10.02.2015, Urteil des BAG vom 10.02.2015, AZ.: 9 AZR 53/14 (F)

Sei die Wartezeit einmal erfüllt, entstehe der gesetzliche Mindesturlaub in einem bestehenden Arbeitsverhältnis in voller Höhe zu Beginn des jeweiligen Kalenderjahres. Dabei entstehe der Anspruch auf Urlaub nach § 1 BUrlG in jedem Kalenderjahr, ohne dass Arbeitsleistungen erbracht werden müssen. Der gesetzliche Urlaubsanspruch sei keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistungen, sondern eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien. Nach deutschem Recht existiere keine Norm, die die Erbringung von Arbeitsleistung zur Voraussetzung für den Urlaubsanspruch erhebt.

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 4 BUrlG hänge der erstmalige Erwerb des vollen Urlaubsanspruchs ausschließlich vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses ab. Auch der Teilurlaub gemäß § 5 BUrlG setzte allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Aus den Formulierungen in § 1 BUrlG und § 5 BUrlG im Zusammenhang mit § 4 BUrlG folge, dass nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit der gesetzliche Mindesturlaub zu Beginn des Kalenderjahres in voller Höhe entstehe, wenn ein Arbeitsverhältnis rechtlich bestehe und nur dann lediglich ein Teilurlaubsanspruch bestehe, wenn der Arbeitnehmer in der ersten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheide. Keine der Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes verlange dagegen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich eine Arbeitsleistung erbringe oder verpflichtet sei, eine Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet sei, dem Arbeitnehmer während des maßgeblichen Kalenderjahres, für das Urlaub verlangt werde, Vergütung zu zahlen. Die Urlaubsgewährung stehe damit in keinem synallagmatischen Verhältnis zur Verpflichtung, eine Arbeitsleistung zu erbringen.

Die Vereinbarung eines unbezahlten Sonderurlaubs bzw. des Ruhens des Arbeitsverhältnisses berühre den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht und stehe damit dem Entstehen des Anspruchs aus § 1 BUrlG nicht entgegen. Werde von den Arbeitsvertragsparteien das Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart, legten die Parteien damit lediglich fest, dass die Rechte aus dem Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Ruhensdauer nicht von ihnen geltend gemacht werden können. Nach dem Willen der Vertragsparteien solle bei einer Ruhensvereinbarung bzw. Vereinbarung eines unbezahlten Sonderurlaubs das Arbeitsverhältnis als solches aber rechtlich weiter bestehen bleiben. Daher könne die Ruhensvereinbarung nicht bewirken, dass unabdingbare gesetzliche Ansprüche, deren Entstehen ausschließlich vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängen, nicht entstehen können.

2. Ein landesweites gesetzliches Verbot religiöser Bekundungen (hier: nach § 57 Abs. 4 SchulG NW) durch das äußere Erscheinungsbild schon wegen der bloß abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität in einer öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule ist unverhältnismäßig, wenn dieses Verhalten nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen ist. Ein angemessener Ausgleich der verfassungsrechtlich verankerten Positionen - der Glaubensfreiheit der Lehrkräfte, der negativen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler sowie der Eltern, des Elterngrundrechts und des staatlichen Erziehungsauftrags - erfordert eine einschränkende Auslegung der Verbotsnorm, nach der zumindest eine hinreichend konkrete Gefahr für die Schutzgüter vorliegen muss.

3. Wird in bestimmten Schulen oder Schulbezirken aufgrund substantieller Konfliktlagen über das richtige religiöse Verhalten bereichsspezifisch die Schwelle zu einer hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung des Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität in einer beachtlichen Zahl von Fällen erreicht, kann ein verfassungsrechtlich anzuerkennendes Bedürfnis bestehen, religiöse Bekundungen durch das äußere Erscheinungsbild nicht erst im konkreten Einzelfall, sondern etwa für bestimmte Schulen oder Schulbezirke über eine gewisse Zeit auch allgemeiner zu unterbinden.

4. Werden äußere religiöse Bekundungen durch Pädagoginnen und Pädagogen in der öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule zum Zweck der Wahrung des Schulfriedens und der staatlichen Neutralität gesetzlich untersagt, so muss dies für alle Glaubens- und Weltanschauungsrichtungen grundsätzlich unterschiedslos geschehen.“

Zusammenfassung:

Nach Auffassung des BVerfG sei ein Verbot also nur dann gerechtfertigt, wenn durch das Tragen eine hinreichend konkrete Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität ausgehe. Eine abstrakte Gefahr sei hingegen nicht ausreichend. Die dem Staat gebotene weltanschaulich-religiöse Neutralität sei indessen nicht als eine distanzierende im Sinne einer strikten Trennung von Staat und Kirche zu verstehen, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebiete auch im positiven Sinn, den Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet zu sichern. Der Staat dürfe lediglich keine gezielte Beeinflussung im Dienste einer bestimmten politischen, ideologischen oder weltanschaulichen Richtung betreiben oder sich durch von ihm ausgehende oder ihm zuzurechnende Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Weltanschauung identifizieren und dadurch den religiösen Frieden in einer Gesellschaft von sich aus gefährden. Auch verwahre es der Grundsatz weltanschaulich-religiöser Neutralität dem Staat, Glauben und Lehre einer Religionsgemeinschaft als solche zu bewerten, so das BVerfG in seinen weiteren Beschlussgründen.

In seinem Urteil kippte das Gericht zudem § 57 Absatz 4 Satz 3 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Seite 102) in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Juni 2006 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Seite 270). Diese Vorschrift sei mit Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 und mit Artikel 33 Absatz 3 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig.

Kritik:

Ob die Karlsruher Richter die Religionsfreiheit des Einzelnen nicht überdehnt haben? Wird die individuelle Religionsfreiheit über das staatliche Gebot des wertneutralen Handelns gestellt? Lehrerinnen und Lehrer, egal welcher Glaubensrichtung, sollten sich doch neutral verhalten und ihre Glaubensfreiheit außerhalb der Schule ausleben. Auf Schülerinnen und Schüler, könnte das Tragen solcher religiöser Kleidungsstücke einen Einfluss haben. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fällte im Jahr 2009 schon ein Grundsatzurteil: „Ein christliches Kreuz im Klassenzimmer verletze die Religionsfreiheit der Schüler im Klassenzimmer einer staatlichen (italienischen) Schule“. Verletze das Tragen eines Kopftuches durch eine Lehrerin die Religionsfreiheit der Schüler etwa nicht? Das BVerfG hat aus meiner Sicht nicht ausreichend und substantiiert begründet, weshalb das Tragen eines Kopftuches anders zu beurteilen ist. Die Begründung des BVerfG in diesem Zusammenhang: „Denn mit dem Tragen eines Kopftuchs durch einzelne Pädagoginnen ist - anders als dies beim staatlich verantworteten Kreuz oder Kruzifix im Schulzimmer der Fall ist - keine Identifizierung des Staates mit einem bestimmten Glauben verbunden“, ist nicht gerade überzeugend…

Auszugsweise aus den Urteilsgründen des BAG, Urteil vom 13.03.2008, AZ.: 2 AZR 961/06:

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie muss jedenfalls nicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Dennoch reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung zu einer Verdachtskündigung lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren und konkreten Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Allein um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Dagegen ist sie nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln.

Eine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken. Erklärt der Arbeitnehmer sogleich, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt auch für seine Verweigerung keine relevanten Gründe, dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seiner Anhörung nicht über die Verdachtsmomente näher informieren, vgl. BAG Urteil vom 28. November 2007, AZ: 5 AZR 952/06. Eine solche Anhörung des Arbeitnehmers wäre überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nicht beitragen kann.

Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände an sich, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.

Als wichtiger Grund an sich geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe eine Straftat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.

Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen des bloßen Verdachts einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers selbst or-dentlich nur wirksam kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, die auch eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Das gilt sowohl für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als auch für die Bewertung des Verhaltens, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist. Dieses muss geeignet sein, dem Arbeitgeber einen Grund zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu geben In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Verdachtskündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein, so das BAG in seiner Begründung.

2. Informationen und Beweismittel, die der Arbeitgeber mittels einer heimlich durchgeführten Videoüberwachung gewonnen hat, unterliegen nicht allein deshalb einem prozessualen Verwertungsverbot, weil der Zweck der Beobachtung nicht auf ihre Gewinnung gerichtet war. Auch bezogen auf einen sog. Zufallsfund muss aber das Interesse des Arbeitgebers an der prozessualen Verwendung und Verwertung der Daten und/oder Beweismittel höher zu gewichten sein als das Interesse des Arbeitnehmers an der Achtung seines durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn es um den Nachweis eines strafbaren Verhaltens oder einer ähnlich schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers geht und die Informationsbeschaffung und -verwertung selbst dann nicht unverhältnismäßig ist.

Allerdings kennt die Zivilprozessordnung selbst für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein ausdrückliches prozessuales Beweisverwertungsverbot. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt vielmehr die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise hindert, einer besonderen Legitimation und gesetzlichen.

Die Bestimmungen des BDSG über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild. Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe in diese Rechtspositionen zulässig sind. Liegt keine Einwilligung des Betroffenen vor, ist die Datenverarbeitung nach dem Gesamtkonzept des BDSG nur zulässig, wenn eine verfassungsgemäße Rechtsvorschrift sie erlaubt. Fehlt es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage oder liegen deren Voraussetzungen nicht vor, ist die Erhebung, Verarbeitung und/oder Nutzung personenbezogener Daten verboten.

Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Regelung dürfen zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zu deren Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten am Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer Prozesspartei ein, überwiegt das Interesse an der Verwertung der Videoaufnahmen und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzutreten. Das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht für sich allein nicht aus. Vielmehr muss sich gerade diese Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt erweisen.

Dementsprechend sind Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen dann zu-lässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten.

Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als derartige Maßnahme kommt auch die Entziehung einzelner Teile des Personensorgerechts, insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts, in Betracht.

Bei der Auslegung und Anwendung des § 1666 BGB ist der besondere Schutz zu beachten, unter dem die Familie nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG steht. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses natürliche Recht den Eltern nicht vom Staat verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen. In der Beziehung zum Kind muss aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein.

Soweit den Eltern das Sorgerecht für ihr Kind entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung des Kindes von ihnen gesichert wird, darf dies nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Die anzuordnende Maßnahme muss zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung effektiv geeignet, erforderlich und auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein. Die Erforderlichkeit beinhaltet dabei das Gebot, aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen. Der Staat muss daher vorrangig versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen. Mit § 1666 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1666 a BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für besonders einschneidende Eingriffe in das Elternrecht, nämlich die Trennung des Kindes von den Eltern und den Entzug der Personensorge, verdeutlicht.

Lebt ein Kind in einer Pflegefamilie und verlangen die leiblichen Eltern dessen Rückführung, muss auch der Erlass einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB als im Verhältnis zu einem Sorgerechtsentzug milderes Mittel erwogen werden. § 1632 Abs. 4 BGB geht davon aus, dass zwischen dem Kind und den Pflegeeltern als Folge eines länger dauernden Pflegeverhältnisses eine gewachsene Bindung entstanden sein kann, die nicht zum Schaden des Kindes zerstört werden soll. Eine Verbleibensanordnung kann deshalb immer dann ergehen, wenn das Kindeswohl dadurch gefährdet ist, dass die Eltern eine Rückführung zu sich planen und durch eine damit verbundene Zerstörung der Bindung an die Pflegeeltern eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes zu erwarten ist.

Auch wenn allgemein davon auszugehen ist, dass mit der Herausnahme aus der gewohnten Umgebung ein Zukunftsrisiko für ein Kind verbunden sein kann, darf dies nicht dazu führen, dass die Zusammenführung von Kind und Eltern grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn das Kind seine sozialen Eltern gefunden hat. Aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG folgt, dass ein Pflegeverhältnis nicht in der Weise verfestigt werden darf, dass die leiblichen Eltern mit der Wegnahme in nahezu jedem Fall den dauernden Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie befürchten müssen. Schon die Wendung in § 1632 Abs. 4 BGB wenn und solange fordert flexible Lösungen, die im Wege eines gleitenden Übergangs auf ein Zueinanderfinden von Kind und leiblichen Eltern nach einer Umstellungsphase gerichtet sind. Hierbei ist auch in den Blick zu nehmen, ob die ursprüngliche Trennung des Kindes von seinen leiblichen Eltern auf einer missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge oder einem unverschuldeten Versagen der Eltern beruhte. Gerade wenn die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Wegnahme des Kindes nicht vorlagen, wird verstärkt nach Möglichkeiten gesucht werden müssen, um die behutsame Rückführung des Kindes erreichen zu können.

Dass mit einer Beeinträchtigung des Pflegeverhältnisses durch störende Einflüsse der sorgeberechtigten Eltern zu rechnen ist, muss das Gericht positiv feststellen. Allein aus den Schwierigkeiten bei den Umgangskontakten kann dies nicht geschlossen werden. Auch die Annahme, dass auf absehbare Zeit mangels Erarbeitung eines Rückführungsszenarios eine Rückführung des Kindes nicht in Betracht komme, stellt keinen Grund für den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts dar. Denn die Verbleibensanordnung ist deshalb zur Sicherstellung des weiteren Aufenthalts des Kindes bei den Pflegeeltern nicht weniger geeignet.

Gerade wenn die ursprüngliche Trennung des Kindes von seinen leiblichen Eltern auf einem unverschuldeten Versagen der Eltern beruht, muss nach Wegfall der Gründe für die Trennung verstärkt nach Möglichkeiten gesucht werden, um die behutsame Rückführung des Kindes zu erreichen.

Einzubeziehen sind nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen einer Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern, sondern auch die langfristigen Auswirkungen einer dauerhaften Trennung des Kindes von seinen leiblichen Eltern. Demgegenüber geht mit dem teilweisen Sorgerechtsentzug die Gefahr einer weiteren Entfremdung des Kindes von seinen Eltern einher. Die Gefährdung der familiären Beziehung des Kindes zu seinen leiblichen Eltern bedeutet aber zugleich eine Trennung des Kindes von seinen Wurzeln.